O CADE E SUA TAREFA NA TUTELA DA ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL

1. Introdução

Comumente nos vimos diante de conflitos que evidenciam atos de concentração econômica no mercado brasileiro, em especifico, há dois anos atrás ( 2013 ), a relação comercial de três grandes empresas do ramo de telecomunicações, TELEFÔNICA, TIM E VIVO, que por sua vez, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) entrou em cena tutelando com eficiência e eficácia a preservação do preceito constitucional da livre concorrência, tudo com base na atividade primordial do CADE que é a disseminação da cultura da livre concorrência através da prevenção, repressão e educação de um mercado capitalista que deve ser controlado, monitorado e principalmente conscientizado quanto ao respeito legal e constitucional da soberania econômica do país e de sua população, o que atribui à este artigo não só a referência fática do caso difuso em si das empresas de telecomunicações como apresentado, mas o objetivo de evidenciar constitucionalmente e doutrinariamente a importância da existência da Autarquia (CADE), utilizando padrões atinentes a pesquisa bibliográfica em conjunto com a pesquisa empírica, seguindo necessariamente nesta ordem, e aplicando o método dedutivo com base na experiência dos dados concentrados pela bibliografia, tudo nos encaminhando a lembrar que em meados de 2008, estampou-se em uma revista de grande circulação brasileira a seguinte manchete: “Sadia e Perdigão anunciam Brasil Foods, e prometem não demitir – temos convicção de que estamos criando um campeão, uma empresa brasileira de porte mundial, diz Furlan (2013)” . Desde que este articulista leu a primeira reportagem sobre a situação econômica da Sadia na época, ora prejudicada pela crise mundial do mesmo ano provocada por questões hipotecárias dos Estados Unidos da América que repercutiram economicamente em grandes transações financeiras mundiais, várias notícias chamaram a atenção, no entanto à que mais se destacou, não foi somente a situação econômica da “ gigante dos alimentos ” Sadia, mas a fusão com outra “gigante”, a Perdigão. Inicialmente todas as reportagens de maneira geral enfatizaram pontos positivos que resultariam da famigerada fusão, mas também pontos altamente influenciadores na economia do mercado brasileiro, e neste emaranhado de posições favoráveis e contrárias, eis que surgiu o CADE, o Conselho Administrativo de Defesa Econômica que atuando na defesa da Livre Concorrência e observação ao Abuso do Poder Econômico, princípios estes constitucionais (art. 170 Parágrafo único – CF/88) que fazem parte do rol de fundamentos que tutelam a Ordem Econômica brasileira, começou a concentrar sua atenção nas implicações econômicas e sociais que a respectiva fusão geraria na economia do mercado brasileiro. Após dois anos de abordagens legais, constitucionais, processuais administrativas, jurídicas e mais, em 13/07/2011 o CADE sela acordo para deliberação do caso Sadia/Perdigão (como foi conhecido), logicamente prescrevendo algumas restrições que no entendimento do CADE, ao considerar tais ações restritivas no processo de fusão de ambas empresas, não levariam a infração do princípio da Livre Concorrência ou caracterização do Abuso do Poder Econômico combinado com a Concentração Econômica.

Neste caso lembrado, o CADE tutelou com eficácia e eficiência exigida o controle da sociedade de mercado e prevenção à situações desfavoráveis que afetam a soberania da população consumidora, pois envolviam indústrias do ramo de alimentação que fazem parte diretamente do diaadia do cidadão brasileiro, da dona de casa, do Pai de família na busca incessante de prover o conforto existencial de seu lar, e que juntas concentrariam mais de 70% do mercado de produtos alimentícios industrializados no Brasil, provocando um monopólio sem igual e hostil aos consumidores, lembrando-se ainda do caso Nestlé/Garoto (2008), também julgado pelo CADE e não aprovada a venda, uma vez que se ocorresse a negociação de aquisição da segunda pela primeira, esta dominaria por volta de 50% do mercado brasileiro de produtos a base de chocolate, derivados de cacau e laticínios. A predominância do aspecto fiscalizador, controlador e constitucional do CADE, muito mais que apenas garantir eficiência prática, promovem efeitos constitucionais, jurídicos e sociais, a qual merece exploração articulada com maior relevância.

2. Uma "autarquia constitucional"

O CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica), autarquia federal, vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, exerce em todo Território Nacional, as atribuições dadas pela Lei 8.884/94, o que tem como missão zelar pelo princípio da atividade econômica da livre concorrência no mercado, sendo a entidade responsável, no âmbito do Poder Executivo, não tão somente por investigar ou decidir, em última instância, sobre matéria concorrencial, como também fomentar e disseminar a cultura da livre concorrência com atividades funcionais calçadas na prevenção, repressão e educação dos sujeitos de direito. Como instituição que compõem o SBCD - Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, sistema executivo estatal que atua conforme orientação dada pela Lei 12.529/2011, o CADE, é responsável, após a Seae – Secretaria de Acompanhamento Econômicoemitir parecer em atos de concentração e condutas anticoncorrenciais e oferecer representação à SDE – Secretaria de Defesa Econômica, (atualmente Superintendência Geral do CADE) para instruir a análise concorrencial, bem como resultados de investigações de infrações à Ordem Econômica dos atos de concentração (fusões, aquisições, etc.) pela decisão final na esfera administrativa, de processos iniciados por ambas instâncias. Assim, após receber os pareceres da SDE e/ou Seae (respectivamente vinculadas ao Ministério da Justiça e Ministério da Fazenda), que por excelência dos poderes não são vinculativas, o CADE tem a tarefa de julgar tanto os processos administrativos que tratam de condutas anticoncorrenciais quanto as análises de atos de concentração econômica, e nesta toada de procedimentos instrucionais legais e jurídicos-constitucionais a efetividade do Sistema Brasileiro de Defesa Econômica dependem da atividade finalística do CADE, que decidindo basilarmente em princípios, preceitos e garantias fundamentais que constituem a Ordem Econômica Constitucional, estabiliza a competição de mercado para atender as necessidades dos consumidores e cidadãos, corrigindo falhas mercadológicas e regulando a atividade econômica para melhor servir a interesses públicos mais amplos em ambientes competitivos que simulam os efeitos da concorrência.

3. Relevância das ações do CADE

Observa-se que questões atinentes à Concorrência Desleal, Concentração Econômica, Abuso Econômico, Monopólios, Oligopólios, Carteis (Crime Punível pela lei 8.137/1990), Antitruste e Condutas Anticompetitivas necessitam de ações centradas e centralizadas em seu controle e fiscalização que de forma eficaz produzem efeitos jurídico-sociais que garantem a estabilidade da sociedade de mercado, tomando como exemplo fato que no ano de 2009 o então Presidente do CADE (Sr. Arthur Badin), em audiência pública divulgou que até aquela data já se somavam mais de 1,9 Bilhões de Reais em depósitos recursais de empresas multadas que realizaram recursos judiciais a decisões do CADE. Isto caracteriza a mobilização administrativa eficaz que o Sistema Brasileiro de Defesa Econômica, que inclui o CADE como espécie de “mentor” processual e jurisdicional coloca em prática a tutela da Ordem Econômica Constitucional. Isso tudo não é de fácil acesso ao conhecimento público, o que pode prejudicar a relevância eficaz do instituto jurídico-social da Defesa Econômica, o que será alvo de crítica em momento oportuno deste artigo, no entanto, repressão à concorrência desleal, análise preventiva dos atos de concentração econômica, e etc., não possuem eficácia jurídico-social e constitucional somente quando envolvem grandes conglomerados ou corporações empresariais nacionais ou multinacionais (isso caracteriza ação constitucional, mas não eficácia constitucional), mas também em pequenos mercados, nas regiões, nos Estados Federados, nos grandes centros, nas cidades e por que não nos pequenos agrupamentos sociais tais como bairros. Hoje seria praticamente impossível e vago questionar quantos núcleos sociais não são dominados por apenas uma rede de supermercados, uma rede de farmácias, uma rede de varejo, entre outras. Tudo isso são atos de concentração econômica ou concorrência desleal, sem considerar os cartéis que podem se formar, no entanto, o consumidor comum em sua maioria, não tem conhecimento daquilo que é e não é algo que está infringindo questões constitucionais econômicas e seus princípios basilares de dignidade como cidadão brasileiro, o que pode estampar um veio crítico não à relevância da existência do CADE, nem mesmo à sua eficácia, mas à eficiência das premissas calçadas na prevenção, repressão e educação.

4. Eficácia constitucional do CADE

4.1. Princípios constitucionais econômicos integradores

Em continuidade, visa-se em síntese explorar a eficácia da manutenção, fiscalização e garantia da Ordem Econômica Constitucional pelo CADE há mais de 50 anos, que se caracterizou desde o ano de 1962 através da lei 4.137 de 10/09/1962, e assim colocarmos como ponto de partida e fim a própria Constituição em vigor, pois é a partir dela (da Constituição) que se dá a legitimação a ser explorada normativamente e politicamente para o tema relacionado à eficácia da tutela do CADE na Ordem Econômica brasileira em seu contexto atual, começando por destacar e explorar, ainda que moderadamente o título VII da Constituição Federal da República Brasileira promulgada em 1988 – “Da Ordem Econômica e Financeira”, em seu Capítulo I, “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica” composto pelos artigos 170 usque 181, o que logo em seu primeiro artigo nos são apresentados os princípios constitucionais da Ordem Econômica, onde está dito que a Ordem Econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando os princípios daa) soberania nacional; b) propriedade privada; c) função social da propriedade; d) livre concorrência; e) defesa do consumidor; f) defesa do meio ambiente; g) redução das desigualdades regionais e sociais; h) busca do pleno emprego e; i) tratamento favorecido as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. Alguns desses princípios se revelam mais como objetivos da Ordem Econômica, tais como a redução das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno emprego, assim como a defesa do consumidor e a defesa do meio ambiente possuem fins que condicionam tão somente a atividade de consumo e produção respectivamente; Todos esses quatro princípios, à priori, já possuem tratamentos específicos em outros títulos e capítulos da Constituição, tal como a defesa do consumidor já tutelada na Constituição como corolário das garantias fundamentais (CF/88 Art. 5o, XXXII) programando ao Estado a promoção de lei específica para eficácia de sua garantia, não obstante, em nosso ordenamento jurídico se encontra com total força e vigor a Lei 8.078, de 11/09/1990 dispondo sobre a proteção do consumidor; A própria redução das desigualdades sociais e regionais se amparam no art. 3o, III CF/88, o que com uma Constituiçãoque busca a Justiça Social, tal corolário deve ser evidente; A defesa do meio ambiente temos ordenada juridicamente no art. 225 CF/88 e a busca do pleno emprego, princípio diretivo da economia que se opõe a políticas econômicas recessivas, é de fino trato político, social e produtivo, e assim nos é asseverado que“... Trata-se do pleno emprego da força de trabalho capaz, ele [ O pleno emprego]se harmoniza, assim, com a regra de que a Ordem Econômica se funda na valorização do trabalho humano...” (SILVA, 2012, p. 803), engendrando grande parte dos princípios que fundamentam e garantem a atividade econômica, todos os quatro possuem atributos programáticos para sustentarem a resolução de variados problemas econômicos, que por excelência são também problemas sociais, garantindo sustentabilidade, dignidade e convivência pacífica com o capital. Enfim, são princípios econômicos conhecidos por integradores, são “... Princípios de integração, porque todos estão dirigidos a resolver os problemas da marginalização regional e social...” (SILVA, 2012, p. 802), e não havendo como em um contexto de justiça social deixar de se destacar esses quatro princípios como basilares de uma Ordem Econômica garantida constitucionalmente, mesmo que o rol que pertencem na Ordem Econômica constitucional também assevere garantias para a propriedade privada, expressão máxima do capitalismo, o legislador originário, fez com que esses princípios, mesmo que já dispostos e evidentes, e sem perder o valor que lhe são atribuídos na própria Constituição, integrarem-se nas garantias da Ordem Econômica, reafirmando a convivência pacífica da justiça social com o capitalismo, encontro dialético de valorização humana em um Estado Social Democrático de Direito.

4.2. Princípio constitucional econômico

“Liberdade de desenvolvimento da empresa no quadro estabelecido pelo poder público, e, portanto, possibilidade de gozar das facilidades e necessidade de submeter-se às limitações postas pelo mesmo. É legítima, enquanto exercida no interesse da justiça social” (SILVA, 2012, p. 800).

O fim social da propriedade, princípio fático que minimiza o “poder” fundamental da propriedade privada dentro de um contexto capitalista, é o que motiva de forma explícita a tutela e defesa da Ordem Econômica colaborando com os ditames da justiça social, criando subsídios constitucionais e axiológicos ao Poder Público para que este no exercício principalmente do poder de intervenção evite também o desenvolvimento abrupto do poder econômico privado, que historicamente se constitui na concentração de empresas que limitam a própria iniciativa privada; É o balanceamento do avanço do capitalismo, que desenfreado pode “engolir” a si mesmo; É a tutela da expansão das pequenas iniciativas econômicas com fomentação e garantia da livre concorrência e coibição do abuso econômico. (Art. 170§ único – CF/88).

4.3. Princípio constitucional do livre mercado

"Trata-se modernamente, de um processo comportamental competitivo que admite gradações tanto de pluralidade como de fluidez. É este elemento comportamental, a competitividade, que define a livre concorrência. A competitividade exige, por sua vez, descentralização de coordenação como base da formação dos preços, que supõem a livre iniciativa e a apropriação privada dos bens de produção. Neste sentido a livre concorrência é forma de tutela do consumidor, na medida em que a competitividade induz a uma distribuição de recursos ao mais baixo preço. De um ponto de vista político, a livre concorrência é garantia de oportunidades iguais a todos os agentes, ou seja, é uma forma de desconcentração do poder econômico. Por fim, de ângulo social, a competitividade deve gerar extratos intermediários entre grandes e pequenos agentes econômicos, como garantia de uma sociedade mais equilibrada"

A liberdade de mercado, a livre iniciativa, a livre concorrência, a coibição da concentração econômica, todas essas ideologias que sustentam a sociedade de mercado no âmbito da justiça no consumo e na produção, concomitantemente aos preceitos constitucionais de integração e fins dialéticos da propriedade privada e fim social da propriedade tem como tutor o Estado Econômico, interventor e decisor, que deve gerir todo esse aglomerado corroborando com os limites impostos pelaConstituição, já que estruturam e formalizam o sistema econômico que cujos reflexos voltam-se em benefício de toda a coletividade, sem destoar da concentração objetiva no tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, constituída pelas leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País, colocando novamente o Estado normatizando a Ordem Econômica de modo a favorecer o pequeno e microempresário, através do tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-los para simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias:

“Trata-se de uma vertente do princípio da isonomia limitando a livre concorrência, uma vez que somente por meio de uma política adequada a proteção do empresário de pequeno porte é que este vingará na sua empreitada, pois se do contrário fosse, certamente o capitalismo selvagem de mercado extirparia por completo qualquer possibilidade de êxito” (BAGNOLI, 2005, p. 186)

4.4. Princípio constitucional da soberania econômica

Por fim, e não menos importante, e em destaque logo no início da relação dos princípios da Ordem Econômica, estampa-se a Soberania Nacional, repetição do princípio geral da soberania (art. 1o, I e 4o CF/88) porém com ênfase na área econômica, logo, estamos falando de “Soberania Nacional Econômica”, e com isso entende-se que “A Soberania Nacional Econômica é distinta da Soberania do Estado ou do supremo poder do Estado. Ela diz respeito a independência em relação a economia e a tecnologia estrangeira” (SILVA, 2003, p. 227). Logo nota-se que ambas previsões constitucionais não se repetem, elas se complementam, pois em umaCarta Política que busca a justiça social mesmo em retórica com o Capitalismo claro de seu cerne econômico, a Soberania Política dificilmente sobrevive se não se complementar com a soberania do ponto de vista econômico, uma vez que segundo a construção una de todos os princípios do art. 170 CF/88 estes devem levar o Estado a firmar sua soberania interdependente perante demais Estados. O Estado aqui tutela a autonomia dos cidadãos que integram a nação, indivíduos que a compõem e que deve reger-se por um padrão de vida digno da pessoa humana.

A garantia da Soberania Econômica está justamente protegida pela formação capitalista da Constituição que deve respeitar direitos fundamentais do homem que não aceitam a permanência de profundas desigualdades sociais, e somente com o rígido controle, inclusive intervencionista do Estado nas mais exaltadas ações da economia que ficam a serviço do capital, não se devore, e se sustente pelo desenvolvimento justo, dentro da livre concorrência de mercado, e assim:

“Sem cair no exagero de considerar que tudo é econômico, que o único objeto do Direito é a economia, ou de que o Direito é um produto da economia, deve-se admitir que não apenas os princípios elencados no art. 170 [ CF/88] são princípios constitucionais da vida econômica...” (TAVARES, 2003, p. 243)

É por este motivo, o de garantir que a livre concorrência e controle aos atos de concentração econômica, que se vilipendiados poderão jogar por terra todos os demais princípios da Ordem Econômica, o CADE se estrutura, se reinventa, expande seus tratados de cooperação interno e internacionais, se globaliza e mantém a garantia do consumo à preços justos, honestos e principalmente acessíveis por toda coletividade.

5. A eficácia da tutela constitucional da ordem econômica comprometida pela falta de eficácia na sua própria eficiência

Ao mesmo tempo em que se procura com o este artigo justificar e comprovar a eficácia das decisões e atuações do CADE, tanto em âmbito jurídico-social, quanto constitucional, também se procurou, para sustentar elementos dialéticos, compreender a eficiência das premissas que se consolidam na educação (item que constitui o tripé de premissas regimentais do CADE – Prevenção – Repressão e Educação), no conhecimento constitucional, na publicidade das decisões para acesso do cidadão brasileiro, procurando a conscientização e aplicação ampla dos princípios da Ordem Econômica tutelados pelo Sistema Brasileiro de Defesa Econômica, evoluindo e expandindo sua tutela, bem como migrando do estado passivo para o estado ativo da proteção com apoio amplo do cidadão comum através de denúncias e participação colaborativa em processos com informações regionais ou micro regionais. Conscientizar e fazer-se entender questões de Direito à todos no âmbito da Ordem Econômica, faz parte da harmonia social e do rol dos deveres do Estado, ente maior na defesa dos interesses públicos e da sociedade economicamente ativa tanto no consumo como no trabalho, e neste diapasão nos vem o questionamento de até que ponto, a eficácia e eficiência aplicada no cumprimento dos preceitos constitucionais que regulam normativamente a Ordem Econômica do País estão de fato sendo evidentes, se confirmando e de conhecimento amplo do consumidor cidadão brasileiro no mercado, principalmente naquilo que concerne aos efeitos finalísticos do CADE?

6. Conclusão: uma constatação de fato

A todo o momento, a observação de raras notícias e a busca do entendimento dos processos e motivações que movimentavam o CADE preencheram momentos de leituras deste articulista que por sua vez deixaram cada vez mais claras a importância da estrutura, competência e ações da Autarquia na tutela da Ordem Econômica Constitucional, assim como a eficácia de suas decisões garantindo os princípios fundamentais que condicionam a sociedade de mercado brasileiro; No entanto uma dúvida sempre pairou nas reflexões sobre casos, temas e na própria tutela econômica garantida pelo CADE: A divulgação oficial das decisões, a participação do consumidor nas denúncias e manifestações em processos, levando em consideração que o CADE enquanto autarquia federal, representa e defende os interesses públicos com bases constitucionais, o conhecimento sobre a existência de um órgão estatal que protege diuturnamente a Ordem Econômica e seus princípios valorativos, programáticos e fáticos, encerrando com a facilidade de acesso à todas as informações de processos, culminando na afirmação de que vale toda a eficácia das decisões do CADE bem como sua missão de prevenção, repressão e educação estampada em seu Regimento Interno delineado com base no princípio constitucional de “... Assegurar a todos existência digna conforme os ditames da justiça social...”(CFRB/88 art. 170 caput), se tanto as decisões, conhecimento, existência e competências não se conferem e se fomentam ao conhecimento público oficialmente de forma ampla por veículo de comunicação de fácil acesso pela massa populacional, a não ser por vias midiáticas que colocam em dúvida a isenção tendenciosa. Essa questão central combinada com as eficácias das decisões julgadas pelo Tribunal Administrativo do CADE é a base que estrutura a crítica à eficiência dentro da eficácia, principalmente quando provocada por amostragem bem simples algumas questões tutelares e estruturais do CADE ao conhecimento de uma fatia, que podemos considerar intelectual da população, no caso os acadêmicos de disciplinas afins, tais como o Direito, a Economia e a Administração, grande parte percentual confirma o desconhecimento, o que pode ser avaliado nos resultados preliminares a seguir em pesquisa realizada por ferramenta digital disponibilizada pelo sistema “Google Drive - Formulários de Pesquisas” disponível no site da Empresa GOOGLE (www.google.com.br), ora direcionada ao público de acadêmicos de Direito em um período de 72 horas – 17/10/2013 à 20/10/2013:

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Se não existe conhecimento abrangente nas academias universitárias, leva-nos a crer, por uma amostragem inicial, que na educação e acesso comum à informações de menor abrangência na sociedade, o percentual de desconhecimento deve ser muito maior, o que nos remete à critica relativa à eficiência das decisões, sem prejuízo à sua eficácia, que no decorrer do artigo procuramos demonstrar as bases jurídica e sócio constitucionais que promovem a eficácia da tutela do CADE na defesa da Ordem Constitucional Econômica, porém sem a eficiência máxima que se espera com o elemento visionário e regimental da “EDUCAÇÃO”.

7. BIBLIOGRAFIA

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VILAS-BOAS, Renata Malta. Metodologia de pesquisa jurídica. Brasília - DF, Fortium, 2006 ( * )

( * ) OBRAS CONSULTADAS

Por Moacir Pinto, um Social-Democrata